La fecondazione eterologa è una forma di procreazione medicalmente assistita (PMA) che consiste in un programma di fecondazione in vitro utilizzando gameti, spermatozoi od ovociti estranei alla coppia interessata alla nascita.
Nell’ordinamento giuridico italiano, la disciplina normativa sulla fecondazione eterologa è stata regolamentata nella legge 40/2004 che ha imposto per la prima volta nel nostro ordinamento un espresso divieto di ricorrere a “tecniche di procreazione medicalmente assistita” (Art 4, comma 3). L’approvazione della legge 40/2004 portò l’opinione pubblica e gli stessi giuristi ad interrogarsi sulla eccessiva rigidità della normativa alla luce della lettura giurisprudenziale che veniva data dai giudici italiani e che sanciva come unica modalità di procreazione permessa dalla normativa italiana la naturale unione sessuale tra soggetti fertili (escludendo così tutti i soggetti naturalmente non fertili alla possibilità di procreare).
Solo 10 anni più tardi, con la sentenza n. 162 del 2014 la Corte Costituzionale ha adottato una lettura costituzionalmente orientata della Legge 40/2004, derogando all’assoluto divieto che sembrava essere stato sancito dalla normativa. I Giudici della corte Suprema hanno infatti affermato che la fecondazione eterologa come tecnica di PMA è permessa a tutte quelle coppie che, cumulativamente: (a) soddisfano i requisiti stabiliti dall’art. 5 della Legge 40/2004, ossia i cui soggetti coinvolti siano “maggiorenni di sesso diverso, coniugati o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi”, (b) sono affette da patologie che possano causare sterilità o infertilità assoluta o irreversibile di almeno uno dei componente della coppia.
Non solo, la pronuncia della Corte Costituzionale ha anche chiarito alcuni aspetti giuridici in materia di nesso causale per la determinazione della filiazione da PMA; gli stessi aspetti sono stati ulteriormente ribaditi e precisati dalla Corte di Appello di Napoli con la sentenza n. 145/2018, la quale ritrova il fondamento della legge non già nell’individuazione di un dato genetico-biologico bensì nell’individuazione di un elemento volontaristico e consensuale da parte dei soggetti genitoriali. Secondo i giudici d’Appello, la regolamentazione della fecondazione assistita non si fonda su una “causalità biologica”, che è invece alla base della procreazione naturale, ma su una “causalità umana”, basata a sua volta su una verità che non è quella biologica bensì quella che discende da un consapevole consenso fornito dalla coppia richiedente l’assunzione del ruolo genitoriale.
La genitorialità da fecondazione eterologa può dirsi dunque “vera genitorialità” indipendentemente dalla sussistenza o meno del legame biologico-genetico sussistente tra la coppia e il nato, sempre che, ai fini della configurazione della genitorialità stessa, sia stato (I) espresso validamente il consenso alla fecondazione alla PMA (II) nell’ambito di un progetto di genitorialità condivisa.
- Il consenso informato come conditio sine qua non dell’assunzione del ruolo genitoriale
Come già anticipato, l’art. 6 della Legge n.40/2004 enuncia le finalità ed il contenuto del consenso informato e prevede che, prima del ricorso alla fecondazione eterologa e comunque alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA), il medico debba informare in maniera dettagliata i soggetti coinvolti sulle modalità del trattamento, i relativi problemi bioetici, i possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti alle tecniche impiegate, le probabilità di successo ed i rischi del trattamento. L’art.6 stabilisce inoltre un obbligo in capo ai medici di informare i soggetti coinvolti in merito a tutte le conseguenze giuridiche della procreazione in vitro. Secondo la Legge 40/2014, le modalità di espressione della volontà di accedere al trattamento devono essere espresse per iscritto e potranno essere revocata unicamente fino al momento della fecondazione dell’ovulo.
Si definisce così “informato” quel consenso che è l’espressione di una volontà non solo consapevole ma anche consapevolmente espressa, la quale non solo valorizza ma anche sancisce l’elemento volitivo della procreazione. Al contrario, in caso di mancanza di consenso, è da escludersi nel modo più assoluto la genitorialità dell’uno o dell’altra o anche, in extrema ratio, di entrambi i soggetti coinvolti nel trattamento.
- Il progetto genitoriale alla base della declaratoria giudiziale di genitorialità
La fecondazione eterologa è una pratica procreativa che richiede non solo un valido consenso per essere attuata, ma anche un presupposto di progettualità genitoriale che funga come assunto per procedere con il trattamento in vitro. È quindi possibile affermare che, in Italia, qualunque esclusione da parte di uno o di entrambi i genitori di un progetto di vera genitorialità impedisce al giudice di emettere una declaratoria giudiziale di paternità.
Al legame genetico (il quale funge da presupposto del vincolo giuridico solo se il concepimento avviene mediante l’unione sessuale) si deve aggiungere il fattore sociale della responsabilità e della fattiva e consapevole collaborazione alla nascita di un figlio; elementi del tutto inesistenti nella semplice donazione del seme, ove il donatore si limita a mettere a disposizione i mezzi necessari alla procreazione. È del resto facile osservare che l’individuazione nonché l’acquisizione dello status di figlio opera in via anticipata dal momento che il valido consenso informato della coppia alle pratiche di PMA diviene irrevocabile a partire dalla fecondazione dell’ovulo (e, quindi, dalla formazione dell’embrione) così trasformandosi in una assunzione consapevole e preventiva della responsabilità genitoriale.
In conclusione, con la Legge 40/2004 così come modificata e riletta dalla giurisprudenza di merito, si può affermare come l’intento del legislatore nella regolamentazione giuridica della disciplina della PMA sia quello di fornire una maggiore tutela e stabilità allo stato giuridico della coppia e dei singoli componenti di essa, basando il vincolo genitoriale su un’assunzione preliminare, consapevole e personalissima del consenso a diventare genitori e, così facendo, tutelando di riflesso anche il nascituro al quale, almeno in linea di principio, saranno evitati lunghi (e talvolta incerti) procedimenti giudiziali di riconoscimento della genitorialità.